В следующей статье мы обсудим важные практические проблемы, касающиеся Безопасность в публичном тендере. Мы ссылаемся на вопросы, которые не были решены единообразным образом на протяжении многих лет в прецедентном праве KIO. Указывается, какие решения должен использовать подрядчик для минимизации риска негативных последствий в тендере.
Акт Закон о государственных закупках Он был принят в январе 2004 года. С тех пор в него несколько раз вносились поправки. Последующие изменения в Закон о государственных закупках, внесенные законодателем, имеют одну цель: упростить процедуру проведения торгов и расширить доступ к рынку государственных закупок. Однако по закону о госзакупках можно выделить категории учреждений, характерные для данной отрасли права, которые были включены в Закон о ПЗП с самого начала и остались неизменными до сих пор. Одним из таких институтов является облигация. Хотя вопрос безопасности государственных закупок столь же стар, как и сам закон, он все же вызывает значительные практические сомнения.
Как известно, процедура государственных закупок характеризуется значительным формализмом. Многие ошибки, допущенные подрядчиком в ходе процедуры, затем могут быть исправлены путем повторения, дополнения или уточнения представленного документа. Однако ошибки безопасности особенно серьезны для подрядчика. В принципе Закон о государственных закупках не предусматривает порядок их ремонта. Если обеспечение не было подано или было подано неправильно, закупающий орган отклоняет предложение подрядчика в соответствии со статьей 89 (1) (7b) Закона о государственных закупках.
Обязательство предоставлять обеспечение
Согласно закону, передача обеспечения является обязанностью подрядчика во всех разбирательствах со стоимостью выше так называемых порогов ЕС. В ходе национальных разбирательств (стоимость которых ниже пороговых значений ЕС) просьба об обеспечении от экономических операторов была оставлена на усмотрение органа, заключающего договор. Договаривающийся орган может также отказаться от запроса на обеспечение в секторальных закупках (см.Статья 138с(1), пункт (3) Акт pzp). заказывать Не могу попросить депозит от экономических операторов в процедурах «свободной руки» и в процедуре запроса цены.
Тендерная облигация — безопасность
Договаривающийся орган определяет сумму обеспечения, не превышающую 3% от стоимости договора. На практике в подавляющем большинстве случаев договаривающиеся органы принимают максимальные или аналогичные максимальные облигации. В марже следует отметить, что подрядчики на этапе разработки тендера не знают стоимости контракта, рассчитанного органом, заключающим договор, которая предоставляется только при открытии тендерных заявок. Знание суммы депозита может быть использовано экономическими операторами для прогнозирования вероятной стоимости контракта. И хотя сумма, которую организация-заказчик намерена выделить на исполнение договора, может отличаться от стоимости договора, обычно это аналогичные значения. При таком положении дел сумма самой облигации может многое рассказать подрядчику о стоимости договора, принятого организацией-заказчиком.
Формы облигаций
Закон о государственных закупках предусматривает, что обеспечение может подаваться в:
деньги;
гарантии банковская или кооперативная гарантия сберегательного и кредитного банка, за исключением того, что гарантия банка всегда является денежной гарантией;
банковские гарантии;
Страховые гарантии;
гарантииПрисуждается субъектами, указанными в статье 6b(5)(2) Закона от 9 ноября 2000 года о создании Польского агентства по развитию предпринимательства (Журнал законов 2018 года, пункты 110, 650, 1000 и 1669).
Крайний срок для депозита
Гарантия должна быть подана подрядчиком не позднее срока, установленного для представления тендерных заявок. Однако ни одно положение закона не запрещает подрядчику предварительно сдавать на хранение, и поэтому подрядчик может подавать обеспечение даже до истечения крайнего срока представления тендерных заявок. Следует также отметить, что если ценная бумага подается в форме банковской гарантии или гарантии, Датой выдачи такого документа может быть дата, предшествующая сроку представления тендерных заявок.. Вы должны помнить, что Датой, на которую было подано обеспечение, будет считаться дата, на которую банковская гарантия или гарантия была подана в закупающий орган в порядке, указанном в спецификациях основных условий договора, а не выдача документа об обеспечении.. Важно отметить, что если подрядчик всегда имеет право на авансовый депозит, закупающий орган может фактически не требовать от экономических операторов предоставления обеспечения до истечения срока представления тендерных заявок. В тех случаях, когда конкретизация существенных условий договора требует представления обеспечения до истечения срока представления тендерных заявок, такое положение следует рассматривать как необязательные экономические операторы, что противоречит обязательной норме права (т.е. противоречит пункту 3 статьи 45 Закона).
Добавление облигации
В процедуре закупок Документы, представленные подрядчиком, в принципе дополняются ценной бумагой.. Стандарт, изложенный в Статье 26(3) Закона, предусматривает, что если подрядчик не сделал требуемых заявлений или документов, или если заявления или документы, сделанные подрядчиком, содержат ошибки, организация-заказчик приглашает подрядчика завершить обеспечение. Поэтому разумно спросить: (b) дополняет ли обеспечение, а также заявления и документы, депонированные подрядчиком, в соответствии со статьей 26(3) Закона.
Прежде всего, следует отметить, что ни одно положение Закона о государственных закупках не запрещает закупающему органу вызывать подрядчика для дополнения облигации, поскольку ни одно положение не запрещает подрядчику представлять в закупающий орган дополнительную облигацию. Однако утверждается, что Закон о государственных закупках Закон не содержит положения, которое прямо разрешало бы завершение облигации. В частности, возможность пополнения обеспечения не предусмотрена в пункте 3 статьи 26 вышеуказанного Закона, что является основанием для дополнения документа подрядчиком.При таком положении дел ясно сохраняется мнение о том, что облигация не пополняется.
Как говорится в постановлении Национальной апелляционной палаты от 6 декабря 2017 года, см. КИО2466/17Рецепт Статья 89(1)(7)b Акт pzp, не допускает признания недействительным представленного дефектного гарантийного документа. Если бы здесь применялось положение статьи 26(3) Закона общего суда, то, как и в статье 89(1)(2) Закона общего суда, законодатель должен был бы включить формулировку «с учетом статьи 26(3) Закона», чего он не делал. Таким образом, принимая рациональность законодательной власти, Палата представителей пришла к выводу, что даже в изменившейся правовой реальности Документ безопасности не дополняется. Точно так же в приговоре от 6 июня 2017 года, акт No KIO 1046/17, Национальная палата В апелляции говорилось, чтоПоложение статьи 89(1)(7)b Закона не допускает признания недействительным предоставленного гарантийного документа.
Как видно из вышесказанного, документ безопасности не дополняется. Если представленный подрядчиком обеспечительный документ неверен или не представлен в течение срока, тендер подрядчика должен быть отклонен в соответствии со статьей 89 (1) (7b) акта. Даже если подрядчик соблюдает все условия участия в процедуре, установленной закупающим органом, и не исключается, и его тендерная заявка является наиболее благоприятной в соответствии с критериями, принятыми для оценки тендерных заявок, Конкурс подрядчика в любом случае будет отклонен закупающей организацией из-за нарушений безопасности..
Отсутствие возможности дополнить документ об обеспечении приводит к отклонению заявки подрядчика на основании статьи 89(1)(7b) акта pzp. также в случае, если подрядчик фактически обеспечивает свое депозитное предложение в течение срока представления тендерных заявок (например, выкуп банка или страховые гарантии), Но он не присоединится к тендерному документу. Правильный и своевременный выпуск охранного документа не может быть завершен подрядчиком.
Объяснение содержания безопасности
Далее необходимо проанализировать, может ли документ безопасности быть объяснен подрядчиком в ходе процедуры закупок. В Законе о государственных закупках институт объяснений появляется дважды. Согласно Согласно пункту 4 статьи 26 Закона о государственных закупках, закупающий орган в установленный им срок запрашивает разъяснения в отношении заявлений или документов, указанных в пункте 1 статьи 25. В отличие от этого, согласно формулировке пункта 1 статьи 87 Закона о государственных закупках, в ходе рассмотрения и оценки тендерных заявок организация-заказчик может обратиться к экономическим операторам с просьбой уточнить содержание представленных тендерных заявок.
Ссылка выше Статья 26, пункт 4 Закона pzp относится к документам, указанным в пункте 1 статьи 25 Закона о государственных закупках, то есть к документам и заявлениям, представленным подрядчиком для подтверждения выполнения условий участия в процедуре, отсутствия оснований для исключения и подтверждения того, что объект предлагаемого договора соответствует требованиям, установленным законом. Документ безопасности не относится ни к одной из вышеупомянутых категорий документов и, следовательно, не является документом, указанным в пункте 1 статьи 25 Закона. WWW Следовательно, документ об обеспечении не разъясняется в соответствии со статьей 26(4) Закона.
Что касается пояснений, представленных в соответствии со статьей 87(1) акта, то они могут касаться только содержания тендера значения stricto, а именно, в частности формы тендера и, возможно, других материально-правовых документов, которые могут рассматриваться как содержание предложения значения strictto. Согласно прецедентному праву Национальной апелляционной палаты, документ об обеспечении не является содержанием оферты. Таким образом, гарантийный документ (гарантия, гарантия) не может быть объяснен подрядчиком на основании статьи 87(1) Закона.
Например, в постановлении от 30 ноября 2016 года KIO 2179/16 Палата пришла к выводу, что: в случае обеспечения, поданного в форме гарантии, оно эффективно подается, когда, самое позднее, закупающий орган получает соответствующий документ и, в частности, условия оплаты обеспечения, гарантия должна предоставить закупающему органу такой же уровень безопасности, как и сумма денежных средств, уплаченных на его банковский счет. Сейчас. Когда тендерные заявки открываются, закупающий орган должен убедиться, что в случае наличия оснований для сохранения обеспечения сумма гарантии будет выплачена в полном объеме. Кроме того, гарантией является документ, который не дополняется и не разъясняется в соответствии со статьей 26 (3) и (4) Закона или статьей 87 (1) Закона. При этом толкование самого документа, хотя и приемлемое, не может быть расширено, а должно осуществляться строго.
Мнение о том, что обеспечительный документ может быть предметом объяснения подрядчика в соответствии со статьей 87 (1) Закона, находится в прецедентном праве Национальной апелляционной палаты.. В качестве примера можно привести постановление Национальной апелляционной палаты от 10 мая 2011 г. N 883/11, в котором Палата указала, что - следует отметить только то, что, если у организации-заказчика возникли какие-либо сомнения в отношении личной защиты, вытекающей из содержания соответствующей гарантии, она могла осуществлять полномочия, указанные в настоящем Постановлении. Статья 87(1) Act pzp (позвоните, чтобы объяснить содержание предложения). Невыполнение этого требования ни в коем случае не будет иметь негативных последствий для подрядчика.
Как уже упоминалось выше, по мнению большинства юристов и практики законодательства о государственных закупках, обеспечение не может быть объяснено ни на основании Статьи 87(1) основного Регламента, ни на основании Статьи 26(4) основного Регламента.
По мнению Capital Legal, отсутствие призыва к подрядчику разъяснить документ об обеспечении не может быть эффективной основой для обращения в Национальную апелляционную палату. С другой стороны, требование конкурента о разъяснении документа безопасности может быть поднято в качестве ходатайства о признании вины. Обращение в KIO. Вопросы, касающиеся ссылки на KIO, обсуждаются в других статьях, опубликованных в базе знаний. Тема обращения в КМО написана в блоге "Апелляция KIO - к которой можно обратиться'. О сроках обращения в КИО мы пишем в статье, озаглавленной "Сроки подачи апелляции в KIO: слишком поздно для апелляции'.
Заявление гаранта не исправит дефектную связь
Еще одним важным вопросом, связанным с отсутствием возможности уточнения охранного документа, является вопрос о взыскании обеспечения заявлением, сделанным гарантом по истечении срока представления тендерных заявокт.е. после представления охранного документа в орган, заключающий договор. Зачастую подрядчику известно, что полученный им и представленный впоследствии вместе с офертой в закупающий орган охранный документ является неверным. В такой ситуации подрядчик пытается ликвидировать обеспечение путем получения использованной декларации от организации, выдавшей дефектный документ. Следует отметить, что согласно мнениям, изложенным в прецедентном праве, Если документ безопасности неверен, он не может быть подтвержден последующим заявлением гаранта или гаранта.. Как заявила Национальная апелляционная палата в своем решении от 13 января 2017 года No KIO 2489/16: без сомнения, дефектный гарантийный документ является документом, который не может быть дополнен статьей 26 (3) Закона или истолкован в его ключевых элементах заявлениями, Что, по данным KIO, касается и заявлений банка-гаранта.
Депозит консорциума
Еще одна важная практическая проблема, связанная с введением облигации актуализируется, если тендер представлен совместно более чем одним подрядчиком;. В соответствии со статьей 23(1) Закона экономические операторы могут совместно подавать заявки на контракты. В таком случае хозяйствующие субъекты обязаны назначить доверенного лица, представляющего их в процедуре закупок или представляющего их в процедуре закупок и заключающего публичный договор.
На практике подрядчики, совместно подающие заявку на контракт, создают консорциум, в котором один из подрядчиков выступает в качестве лидера консорциума. Руководитель консорциума также является представителем консорциума, который представляет как лидера, так и членов консорциума в процедуре закупок. В таком случае обеспечение, предоставляемое консорциумом в форме банковской гарантии или гарантии, выдается в целом исключительно руководителю консорциума. Другие хозяйствующие субъекты, совместно подающие заявку на заключение договора, не упоминаются в гарантии.
На этом фоне возникает чрезвычайно важный практический вопрос – может быть выпущена только в качестве лидера консорциума, или безопасность действительна только в том случае, если все члены консорциума упомянуты в дефектной гарантии;?
На протяжении многих лет выпуск облигации в качестве лидера консорциума в прецедентном праве Национальной апелляционной палаты был отменен. Два равных и противоположных мнения.
Согласно первому, дефектная гарантия может быть предоставлена только руководителю консорциума, поэтому члены консорциума не должны упоминаться в нем.
В целях подтверждения вышеизложенного утверждается, что в соответствии со статьей 23 (3) Закона о государственных закупках положения о подрядчике применяются mutatis mutandis к экономическим операторам, совместно подающим заявки на заключение контрактов. Кроме того, в соответствии со статьей 141 Закона, хозяйствующий субъект, упомянутый в статье 23 (1). (исполнители, совместно ходатайствующие о заключении договора) несут совместную ответственность за исполнение договора и за обеспечение надлежащего исполнения договора. Из этого следует, что хозяйствующие субъекты, совместно ходатайствующие о заключении договора, несут ответственность в качестве должников совместных предприятий за действия или бездействие, совершенные любым хозяйствующим субъектом. Следовательно, платежный запрос, основанный на дефектном документе, выданном только одному из подрядчиков, совместно подающих заявку на контракт (например, лидер консорциума), будет иметь силу.
Согласно второму мнению, неисправная гарантия должна выдаваться всем экономическим операторам, совместно подающим заявку на контракт (т.е. всем членам консорциума).. Неисправная гарантия, выданная только одному из хозяйствующих субъектов, совместно подавших заявку на договор, неверна. Предоставление такой гарантии приводит к отклонению предложения, сделанного консорциумом.
Сторонники этой точки зрения указывают, что статья 141 Закона о государственных закупках устанавливает солидарность между членами консорциума, но она относится к этапу реализации (исполнения контракта), а не к этапу закупок. Согласно общему взгляду на гражданское право, совместная ответственность не может быть презюмирована, это должно быть ясно из верховенства права. Никакое положение Закона о государственных закупках не вводит принцип совместной и множественной ответственности участников консорциума перед заказчиком на этапе процедуры государственных закупок. В частности, такое положение не является статьей 23(3) Закона, которая является просто ссылкой на применение правил, а не отдельной основой для совместной ответственности. Как заявил Окружной суд в Варшаве в своем решении от 10 сентября 2015 года No XXIII Ga 1041/15, передача обеспечения является правильной, если она дает закупающему органу возможность эффективно выполнять свои требования в случае обстоятельств, оправдывающих сохранение обеспечения, поскольку она выполняет свою защитную роль. Если банковская гарантия распространяется только на одного из экономических операторов, совместно подающих заявку на контракт, гарант может отказаться от выплаты суммы гарантии, если причины, оправдывающие удержание облигации, существуют на другой стороне подрядчика.. Поэтому нельзя считать, что общее предложение было надлежащим образом обеспечено ценной бумагой.
Хотя обсуждаемый вопрос до настоящего времени не был окончательно предрешен, на практике первое из приведенных выше мнений, безусловно, является большинством, согласно которому дефектная гарантия может быть выдана только для одного члена консорциума.
Особенно актуальным в этом контексте является решение Верховного суда от 15 февраля 2018 года No IV ЦСК 87/17, вынесенное в результате обращения Президента Управления государственных закупок. Верховный суд счел, что с точки зрения правильности депозита нет необходимости указывать в его содержании имена (компании) всех хозяйствующих субъектов, совместно претендующих на договор. В результате следует заключить, что неисправная гарантия, в содержании которой упоминается только один член консорциума, является правильной и что предоставление такой неисправной гарантии не может привести к отклонению предложения консорциума.
Однако следует отметить, что эта конституция остается в силе, если только в спецификациях основных условий контракта не указано, что в дефектной гарантии должны быть перечислены все члены консорциума. В таком случае гарантия должна соответствовать требованиям организации-заказчика и по своему содержанию относиться ко всем субъектам, совместно претендующим на заключение договора.
Содержание дефектной гарантии
Другим важным вопросом с точки зрения публичного тендера является минимальное содержание дефектной гарантии. Договаривающийся орган имеет право сохранить обеспечение только в особых случаях, указанных в статье 46 (4а) и (5) Закона. Следовательно, обеспечение, предусмотренное процедурой закупок, должно обеспечиваться во всех этих случаях. Это особенно важно в отношении обеспечения, предоставляемого в форме банковской гарантии, страховой гарантии или гарантий. Вопрос в том, должен ли документ об обеспечении упоминаться в буквальном смысле в соответствии со статьями 46(4а) и (5) Закона о государственных закупках во всех случаях, когда закупающий орган имеет право использовать гарантию (гарантию), или если достаточно ссылаться на вышеупомянутые положения без указания их содержания. В этом отношении юриспруденция КМО по-прежнему не является единой.
В постановлении от 10 августа 2016 года No KIO 1363/16 Совет пришел к выводу, что дефектная гарантия является абстрактной и самодостаточной, то есть независимой от существования, объема и действительности другого обязательства, включая основную ответственность. Это означает, что ответственность гаранта и полномочия бенефициара определяются исключительно содержанием дефектной гарантии, которая должна быть сформулирована в точной, ясной и интерпретируемой форме. Содержание неисправной гарантии должно охватывать все факторы, указанные в Статье 46(4a) и (5).Для эффективной защиты потенциальных претензий закупающим органом должно быть четко указано, что подрядчик или экономические операторы совместно подают заявку на контракт.
Таким образом, Национальная апелляционная палата заняла позицию, согласно которой документ об обеспечении должен содержать буквальную ссылку на основания для сохранения обеспечения, указанные в статьях 46(4а) и (5) Закона о государственных закупках.
Совершенно иная оценка минимального содержания дефектной гарантии Окружной суд во Вроцлаве в своем решении от 11 июля 2013 г. No X Ga 189/13 заявил, чтонет необходимости цитировать соответствующие положения Закона о государственных закупках в дефектной гарантии;, допустимо ссылаться на их номера, но также возможно ссылаться на другой документ, в котором указаны условия сохранения безопасности, например, соответствующий фрагмент SIWZ. Однако эта ссылка должна быть ясной, ясной и несомненной.
Ввиду значительной разобщенности взглядов прецедентного права в отношении минимального содержания охранного документа, Следует проявлять особую осторожность в этом отношении.. Чрезмерно узкое содержание дефектной гарантии может привести к тому, что обеспечение не будет считаться эффективным органом, заключающим договор, и, следовательно, предложение подрядчика будет отклонено. С другой стороны, такой же эффект может иметь введение в гарантию дополнительных положений и ненужных оговорок. По мнению Capital Legal, при получении дефектной гарантии в публичном тендере следует стремиться к тому, чтобы включить в него буквальное повторение статьи 46 (4а) и (5) Закона.
Капитал Юридический комментарий
Передача обеспечения, несомненно, является одним из наиболее важных видов деятельности, осуществляемых подрядчиком в рамках процедуры закупок. Как правило, Законом о государственных закупках не предусмотрен порядок ликвидации подрядчиком ошибок, допущенных при вступлении в облигацию. Если обеспечение было подано неправильно, предложение подрядчика должно быть отклонено. В то же время практических сомнений по поводу облигаций все еще много, и прецедентное право Национальной апелляционной палаты часто неоднородно.
Ты баллотируешься и у тебя проблемы с безопасностью?
Если вы подаете предложение в тендере и у вас есть юридическая проблема, связанная с депозитом, пожалуйста, прочитайте нашу статью. Если после прочтения статьи у вас еще остались сомнения по поводу облигации в тендере – обращайтесь в нашу Канцелярию. Одной из основных специализаций столичного юридического бюро является право государственных закупок. Мы помогаем подрядчикам эффективно конкурировать в публичных тендерах.
