W poniższym artykule omawiamy istotne problemy praktyczne dotyczące wadium w przetargu publicznym. Odnosimy się do zagadnień, które przez lata nie były rozstrzygane jednolicie w orzecznictwie KIO. Wskazujemy, jakie rozwiązania w zakresie wadium powinien zastosować wykonawca, aby zminimalizować ryzyko negatywnych konsekwencji w przetargu.
Ustawa prawo zamówień publicznych została uchwalona w styczniu 2004 roku. Od tamtej pory była wielokrotnie nowelizowana. Kolejne wprowadzane przez ustawodawcę zmiany ustawy prawo zamówień publicznych mają w założeniu jeden cel – uproszczenie procedury przetargowej i zwiększenie dostępu do rynku zamówień publicznych. Na gruncie prawa zamówień publicznych można jednak wyróżnić kategorie instytucji charakterystycznych dla tej gałęzi prawa, które znajdowały się w ustawie pzp od samego początku i ostały się do dziś bez zasadniczych modyfikacji. Jedną z takich instytucji jest wadium. Chociaż zagadnienie wadium w zamówieniach publicznych jest tak stare jak sama ustawa, w dalszym ciągu budzi istotne wątpliwości praktyczne.
Jak wiadomo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się znacznym formalizmem. Wiele błędów popełnionych przez wykonawcę w toku postępowania może zostać przez niego następnie naprawionych poprzez powtórzenie czynności, uzupełnienie lub wyjaśnienie złożonego dokumentu. Błędy w zakresie wadium są jednak dla wykonawcy szczególnie dotkliwe. Ustawa prawo zamówień publicznych nie przewiduje bowiem zasadniczo trybu ich naprawiania. W przypadku, gdy wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, zamawiający zobligowany jest odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp.
Obowiązek wniesienia wadium
Zgodnie z ustawą pzp wniesienie wadium jest obowiązkiem wykonawcy we wszystkich postępowaniach o wartości powyżej tzw. progów unijnych. W postępowaniach krajowych (o wartości poniżej progów unijnych), żądanie wadium od wykonawców zostało pozostawione do decyzji zamawiającego. Zamawiający może odstąpić od żądania wadium także w zamówieniach sektorowych (art. 138c ust. 1 pkt 3 ustawy pzp). Zamawiający nie może żądać wadium od wykonawców w postępowaniach z wolnej ręki oraz w postępowaniach prowadzonych w trybie zapytania o cenę.
Wadium w przetargu – wysokość wadium
Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3 % wartości zamówienia. W praktyce zamawiający w zdecydowanej większości wypadków przyjmują wadium w wysokości maksymalnej lub zbliżonej do maksymalnej. Na marginesie należy wspomnieć, iż wykonawcy na etapie formułowania oferty nie znają skalkulowanej przez zamawiającego wartości zamówienia, która podawana jest dopiero przy otwarciu ofert. Znajomość wysokości wadium może więc posłużyć wykonawcom do prognozowania prawdopodobnej wartości zamówienia. I choć kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia może być inna niż wartość zamówienia, najczęściej są to jednak zbliżone wartości. W tym stanie rzeczy, sama wysokość wadium może powiedzieć wykonawcy wiele na temat przyjętej przez zamawiającego wartości zamówienia.
Formy wadium
Prawo zamówień publicznych przewiduje, iż wadium może być wnoszone w:
-
pieniądzu;
-
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej z tym, iż poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
-
gwarancjach bankowych;
-
gwarancjach ubezpieczeniowych;
-
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669).
Termin wniesienia wadium
Wadium powinno być wniesione przez wykonawcę najpóźniej w terminie wyznaczonym do składania ofert. Żaden przepis prawa nie zabrania jednak wykonawcy wcześniejszego wniesienia wadium, a zatem wykonawca może wnieść wadium jeszcze przed terminem składania ofert. Należy także zauważyć, iż w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej lub poręczenia, data wystawienia tego dokumentu może być datą wcześniejszą niż termin składania ofert. Trzeba przy tym pamiętać, iż za datę wniesienia wadium zostanie uznana data złożenia gwarancji bankowej lub poręczenia u zamawiającego w sposób określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie wystawienia dokumentu wadium. Co istotne, o ile wykonawca zawsze będzie uprawniony do wcześniejszego złożenia wadium, to zamawiający nie może skutecznie żądać od wykonawców, aby wnieśli wadium wcześniej niż wraz z upływem terminu do składania ofert. W przypadku, gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymagałaby złożenia wadium przed terminem składania ofert, tego typu postanowienie siwz należałoby uznać za niewiążące wykonawców jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa (tj. sprzeczne z art. 45 ust. 3 ustawy pzp).
Uzupełnienie wadium
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty składane przez wykonawcę zasadniczo podlegają uzupełnieniu wadium. Norma wyrażona w art. 26 ust. 3 ustawy pzp stanowi, iż w przypadku, gdy wykonawca nie złożył wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub gdy złożone przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty zawierają błędy, wówczas zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia wadium. Zasadne jest więc pytanie, czy wadium tak samo jak oświadczenia i dokumenty składne przez wykonawcę podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, ze żaden przepis ustawy prawo zamówień publicznych nie zakazuje zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia wadium, podobnie jak żaden przepis nie zabrania, aby wykonawca przedłożył zamawiającemu uzupełnione wadium. Podnosi się jednak, iż ustawa prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisu, który zezwalałby wyraźnie na dokonywanie uzupełnienia wadium. W szczególności o możliwości uzupełnienia wadium nie stanowi przytoczony powyżej art. 26 ust. 3 ustawy pzp, będący podstawą uzupełniania dokumentów przez wykonawcę. W tym stanie rzeczy w orzecznictwie wyraźnie utrwalił się pogląd, zgodnie z którym wadium nie podlega uzupełnieniu.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 grudnia 2017 roku, sygn. KIO 2466/17: przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp, nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej. Gdyby miał tu zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp, to wówczas analogicznie jak w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, ustawodawca powinien był zawrzeć sformułowanie „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy”, czego nie uczynił. Zakładając zatem racjonalność ustawodawcy, Izba stanęła na stanowisku, iż choćby w zmienionej rzeczywistości prawnej, dokument wadium nie podlega uzupełnieniu. Podobnie w wyroku z dnia z dnia 6 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1046/17, Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej.
Jak wynika z powyższego, dokument wadium nie podlega uzupełnieniu. W przypadku, gdy dokument wadium złożony przez wykonawcę będzie nieprawidłowy lub nie zostanie złożony w terminie, oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp. choćby o ile wykonawca spełni wszystkie określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu i nie będzie podlegał wykluczeniu, a jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, oferta wykonawcy i tak zostanie odrzucona przez zamawiającego z uwagi na nieprawidłowości w zakresie wadium.
Brak możliwości uzupełnienia dokumentu wadium powoduje, iż oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustaw pzp także w wypadku, gdy wykonawca faktycznie zabezpieczy swoją ofertę wadium w terminie do składania ofert (np. wykupi gwarancje bankową lub ubezpieczeniową), ale nie dołączy dokumentu wadium do oferty. Prawidłowo i terminowo wystawiony dokument wadium nie będzie bowiem mógł zostać przez wykonawcę uzupełniony.
Wyjaśnienie treści wadium
W następnej kolejności należy poddać analizie, czy dokument wadium może być w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśniany przez wykonawcę. W ustawie prawo zamówień publicznych instytucja wyjaśnień pojawia się dwukrotnie. Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy pzp – zamawiający wzywa w wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 1 ustawy pzp – w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Przytoczony powyżej art. 26 ust. 4 ustawy pzp dotyczy dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, tj. dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzających, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w siwz. Dokument wadium nie należy do żadnej z ww. kategorii dokumentów, nie jest więc on dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp. W konsekwencji, dokument wadium nie podlega wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy pzp.
Jeżeli chodzi natomiast o wyjaśnienia składane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, to mogą one dotyczyć wyłącznie treści oferty sensu stricto, czyli przede wszystkim formularza ofertowego oraz ewentualnie innych dokumentów merytorycznych, które w warunkach danego przetargu mogą zostać uznane za treść oferty sensu stricto. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalił się pogląd, zgodnie z którym dokument wadium nie stanowi treści oferty. Tym samym, dokument wadium (gwarancja, poręczenie) nie może być wyjaśniany przez wykonawcę w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Tytułem przykładu, w wyroku z dnia 30 listopada 2016 roku, sygn. KIO 2179/16 Izba stwierdziła, że: w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w terminie składania ofert, zamawiający otrzyma stosowny dokument, a z jego treści wynikać będą między innymi warunki wypłaty wadium – gwarancja musi dawać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Już w chwili otwarcia ofert zamawiający musi mieć pewność, iż w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp lub art. 87 ust. 1 ustawy pzp natomiast wykładania samego dokumentu, choć dopuszczalna, nie może być rozszerzająca, a raczej powinna odbywać się ściśle.
Pogląd zgodnie, z którym dokument wadium może być przedmiotem wyjaśnień wykonawcy w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy pzp jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej marginalny. Jako przykład może posłużyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2011 roku, sygn. 883/11, w którym Izba stwierdziła, iż – należy jedynie zauważyć, iż jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy pzp (wezwanie do wyjaśnień treści oferty). Zaniechanie w tym względzie, w żadnym razie nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy.
Jak już wyżej wspomniano, zgodnie z większościowymi poglądami orzecznictwa i praktyków prawa zamówień publicznych, dokument wadium nie może być wyjaśniany ani na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, ani w oparciu o art. 26 ust. 4 pzp.
W ocenie Capital Legal brak wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie dokumentu wadium nie może być skuteczną podstawą zarzutu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Z drugiej strony, wezwanie konkurenta do wyjaśnień dokumentu wadium może być podnoszone jako zarzut w odwołaniu do KIO. Zagadnienia dotyczące odwołania do KIO omawiamy w innych artykułach opublikowanych w bazie wiedzy. O przedmiocie odwołania do KIO piszemy w artykule na blogu pt. „Odwołanie do KIO – od czego można się odwołać„. O terminie na wniesienie odwołania do KIO piszemy w artykule pt. „Termin na odwołanie do KIO – za późno na wniesienie odwołania„.
Oświadczenie gwaranta nie naprawi wadliwego wadium
Kolejnym istotnym zagadnieniem związanym z brakiem możliwości wyjaśniania dokumentu wadium jest kwestia sanowania wadium poprzez oświadczenie złożone przez gwaranta (poręczyciela) po upływie terminu do składania ofert, czyli już po złożeniu zamawiającemu dokumentu wadium. Niejednokrotnie zdarza się, iż wykonawca jest świadomy, iż pozyskany przez niego dokument wadium i złożony następnie wraz z ofertą zamawiającemu jest nieprawidłowy. W takiej sytuacji wykonawca próbuje konwalidować wadium poprzez pozyskanie stosowanego oświadczenia podmiotu, który wystawił dokument wadialny. Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie, jeżeli dokument wadium jest nieprawidłowy, nie może być konwalidowany poprzez późniejsze oświadczenie gwaranta lub poręczyciela. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 stycznia 2017 roku, sygn. KIO 2489/16: niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co zdaniem KIO dotyczy także oświadczeń banku gwaranta.
Wadium wnoszone przez konsorcjum
Kolejny istotny problem praktyczny związany z wniesieniem wadium aktualizuje się w przypadku, gdy oferta składana jest wspólnie przez więcej niż jednego wykonawcę. Zgodnie z. art. 23 ust. 1 ustawy pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim wypadku wykonawcy zobligowani są ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W praktyce wykonawcy ubiegając się wspólnie o udzielenie zamówienia ustanawiają konsorcjum, w którym jeden z wykonawców pełni funkcję lidera konsorcjum. Lider konsorcjum jest jednocześnie pełnomocnikiem konsorcjum do reprezentowania tak lidera jak i członków konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W takim wypadku wadium wnoszone przez konsorcjum w formie gwarancji bankowej lub poręczenia wystawiane jest dość powszechnie wyłącznie na lidera konsorcjum. Pozostali wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia nie są wymieniani w treści gwarancji.
Na tym tle rodzi się niezwykle istotne pytanie praktyczne – czy wadium może być wystawione wyłącznie na lidera konsorcjum, czy też wadium jest wniesione prawidłowo tylko w wypadku, gdy w treści gwarancji wadialnej wymienieni są wszyscy członkowie konsorcjum?
Przez lata w przedmiocie wystawienia wadium na lidera konsorcjum w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ścierały się dwa równorzędne i przeciwstawne poglądy.
Zgodnie z pierwszym z nich, gwarancja wadialna może być wystawiona wyłącznie na lidera konsorcjum, członkowie konsorcjum nie muszą być w niej zatem wymienieni.
Na potwierdzenie powyższego podnosi się, iż zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Poza tym, zgodnie z art. 141 ustawy pzp wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z powyższego wynika więc, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają jak dłużnicy solidarni za działania lub zaniechania spowodowane przez któregokolwiek z wykonawców. W konsekwencji skuteczne będzie żądanie zapłaty skierowane w oparciu o dokument wadialny wystawiony tylko na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. na lidera konsorcjum).
Zgodnie z drugim z poglądów, gwarancja wadialna powinna być wystawiona na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tj. na wszystkich członków konsorcjum). Gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest nieprawidłowa. Przedstawienie takiej gwarancji skutkuje odrzuceniem oferty złożonej przez konsorcjum.
Zwolennicy tego poglądu podnoszą, iż art. 141 ustawy pzp ustanawia co prawda solidarność między członkami konsorcjum, jednak dotyczy ona etapu realizacyjnego (wykonywania umowy), a nie etapu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z powszechnie wyrażanym w prawie cywilnym poglądem odpowiedzialności solidarnej nie można domniemywać, musi ona wynikać wyraźnie z przepisu prawa. Żaden przepis ustawy prawo zamówień publicznych nie wprowadza zasady odpowiedzialności solidarnej członków konsorcjum wobec zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności przepisem takim nie jest art. 23 ust. 3 ustawy pzp, który stanowi jedynie odesłanie w zakresie stosowania przepisów, a nie samodzielną podstawę odpowiedzialności solidarnej. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 września 2015 r. sygn. XXIII Ga 1041/15 – wniesienie wadium jest prawidłowe, o ile daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. W przypadku objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców. Nie można więc uznać, iż oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium.
Chociaż omawiana kwestia nie została do dziś jednoznacznie przesądzona, w praktyce jako zdecydowanie większościowy utrwalił się pierwszy z przytoczonych poglądów, zgodnie z którym gwarancja wadialna może być wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum.
Szczególnie istotny w tym kontekście jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 roku, sygn. IV CSK 87/17 wydany na skutek zaskarżenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jednego z orzeczeń wydanych przez sąd okręgowy. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, iż z punktu widzenia schematy wniesienia wadium nie jest konieczne wskazanie w jego treści nazw (firm) wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W efekcie, aktualnie należy stwierdzić, iż gwarancja wadialna, która wymienia w swojej treści wyłącznie jednego członka konsorcjum jest prawidłowa, a złożenie takiej gwarancji wadialnej nie może spowodować odrzucenia oferty konsorcjum.
Należy jednak zastrzec, iż powyższa konstatacja pozostaje aktualna, o ile zamawiający nie przesądził wyraźnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż gwarancja wadialna powinna wymieniać wszystkich członków konsorcjum. W takiej sytuacji gwarancja powinna odpowiadać wymogom zamawiającego i odnosić się w swojej treści do wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Treść gwarancji wadialnej
Kolejnym istotnym zagadnieniem z punktu widzenia wnoszenia wadium w przetargu publicznym jest minimalna treść gwarancji wadialnej. Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium wyłącznie w ściśle określonych przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp. Tym samym, wadium wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno zabezpieczeń wszystkie te przypadki. Powyższe ma szczególnie istotne znaczenie w odniesieniu do wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub w formie poręczeń. Pojawia się pytanie, czy dokument wadium powinien literalnie wymieniać w ślad za art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp wszystkie przypadki, kiedy zamawiający uprawniony będzie do skorzystania z gwarancji (poręczenia), czy wystarczy odesłanie do ww. przepisów bez przytaczania ich treści. W tym zakresie orzecznictwo KIO w dalszym ciągu nie jest jednolite.
W wyroku z dnia 10 sierpnia 2016 roku, sygn. KIO 1363/16, Izba stwierdziła, że: gwarancja wadialna ma charakter abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego. Oznacza to, iż o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść gwarancji wadialnej, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp okoliczności. Dla skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego winna wskazywać jasno na wykonawcę lub wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie danego zamówienia.
Tym samym, Krajowa Izba Odwoławcza zajęła stanowisko zgodnie, z którym dokument wadium powinien obligatoryjnie zawierać literalne przytoczenie podstaw zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych.
Zupełnie odmienną ocenę minimalnej treści gwarancji wadialnej wyraził Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 11 lipca 2013 roku, sygn. X Ga 189/13, stając na stanowisku, że nie ma konieczności cytowania w treści gwarancji wadialnej stosownych przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, dopuszczalne jest odesłanie do ich numerów, ale również możliwe jest odwołanie się do innego dokumentu, w którym zostały wskazane przesłanki zatrzymania wadium, np. odpowiedniego fragmentu SIWZ. Odesłanie to musi mieć jednak charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości.
Z uwagi na znaczą niejednolitość poglądów orzecznictwa w odniesieniu do minimalnej treści dokumentu wadium, należy w tym zakresie rekomendować szczególną ostrożność. Zbyt wąska treść gwarancji wadialnej może spowodować, iż wadium nie zostanie uznane przez zamawiającego za skutecznie wniesione, a w konsekwencji oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Z drugiej jednak strony, taki sam skutek może przynieść wprowadzanie do treści gwarancji dodatkowych postanowień i zbędnych zastrzeżeń. W ocenie Capital Legal przy pozyskiwaniu gwarancji wadialnej składanej w przetargu publicznym należy dążyć do tego, aby zawierała ona literalne powtórzenie treści art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp.
Komentarz Capital Legal
Wniesienie wadium jest niewątpliwie jedną z najistotniejszych czynności, której musi dokonać wykonawca biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadniczo ustawa prawa zamówień publicznych nie przewiduje trybu konwalidowania przez wykonawcę błędów popełnionych przy wnoszeniu wadium. o ile wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Jednocześnie zagadnienia dotyczące wadium w dalszym ciągu budzą wiele wątpliwości praktycznych, a orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie często nie jest jednolite.
Startujesz w przetargu i masz problem z wadium ?
Jeżeli składasz ofertę w przetargu i masz problem prawny związany z wadium zapoznaj się z naszym artykułem. o ile po lekturze artykułu w dalszym ciągu masz wątpliwości dotyczące wadium w przetargu – zapraszamy do kontaktu z naszą Kancelarią. Jedną z głównych specjalizacji Kancelarii Prawnej Capital Legal jest prawo zamówień publicznych. Pomagamy wykonawcom skutecznie startować w przetargach publicznych.
