Спор между участниками инвестиционного процесса не является чем-то необычным. Независимо от качества контракта и установленного уровня обеспечения инвестор может рассчитывать на то, что на каком-то этапе он достигнет спора с подрядчиком. Однако договорные шаблоны FIDIC содержат процедуры, которые могут снизить этот риск.
Хорошая инвестиционная подготовка
Инвестор может принять меры по снижению риска возникновения споров на этапе подготовки инвестиций, в том числе путем:
- тщательная подготовка документов, лежащих в основе реализации договора (проект, ПФУ и др.),
- проверка предложений экономических операторов,
- Хорошая сделка,
- Четкое распределение рисков между сторонами.
Однако инвестиции в строительство чувствительны к воздействию многих факторов, в том числе независимых от сторон, таких как изменения цен на материалы, погодные условия и предложение рабочей силы. Все это делает полное устранение риска возникновения спора между сторонами невозможно;.
Автор договора не должен стремиться к чрезмерному ограничению возможности претензий или споров, а должен разрабатывать договорные процедуры, обеспечивающие эффективный обмен информацией о наличии претензий и позволяющие сторонам разрешать споры на как можно более ранней стадии. Это позволит предотвратить эскалацию и компенсировать негативное влияние споров на инвестиции.
Предложение о таких процедурах включает договорные стандарты FIDIC, которые мы опишем на примере условий контракта на строительство.
Претензии FIDIC
Сторона, которая считает, что у нее есть требование об оплате, продлении срока для заполнения или продления срока для сообщения о дефектах (либо на основании положения контракта, либо по другой причине), должна официально информировать инженера (уведомление) при описании основного события (подпункт 20.1, 20.2).
Общие условия предусматривают 28-дневный срок представления уведомления о претензии. Срок исчисляется с даты, когда сторона узнала или должна была знать о событии, на котором было основано требование. Нарушение этого срока приводит к освобождению другой стороны от ответственности в связи с событием или обстоятельствами, лежащими в основе рассматриваемого требования. Другими словами, Непредставление уведомления о претензиях в течение установленного срока приводит к истечению срока иска. Приемлемость такой договорной оговорки вызывает ряд сомнений в соответствии с польским законодательством. Однако действующее прецедентное право Верховного Суда принимает оговорку в договоре сроков подачи исков, превышение которых приводит к их истечению (срокам)[1].
Подготовка претензии
Сторона, которая готовит претензию, должна уделять особое внимание документированию обстоятельств, которые ее оправдывают. Он должен быть представлен инженеру для проверки и (при необходимости) дополнен по запросу (подпункт 20.2.3). Документация должна подтверждать обоснованность претензии, включая, в частности, наличие причинно-следственной связи между событием и претензией как претензией. Если претензия связана с изменением графика, влияние на график работы мероприятия должно быть задокументировано.[2].
Кульминацией подготовки претензии является представление Полная подробная претензия (подпункт 20.2.4). Сторона, предъявляющая претензию, представляет ее инженеру в течение 84 дней с даты события, вызвавшего претензию, или даты, на которую сторона была осведомлена о событии или должна была знать (если с инженером не согласована другая дата).
Однако исковое событие может повлиять на исполнение договора также после истечения сроков, указанных в подпунктах 20.2.1 и 20.2.4. Затем сторона представляет переходную претензию с месячными интервалами до тех пор, пока последствия события, возникшего в результате претензии, не прекратятся.
Далее следует полная подробная претензия (финал), указывающая общую стоимость претензии.
Урегулирование претензий
С полным подробным заявлением инженер следует правилам, изложенным в подпункте 3.7. Поддерживая нейтралитет, инженер должен обсудить со сторонами (вместе или отдельно). Похожие ежедневные переговоры по претензиям, представленным сторонами контракта, являются типичным событием почти в каждой инвестиции в строительство. Стоит отметить, что в соглашение должны быть включены положения, позволяющие максимально быстро представить и урегулировать претензии между сторонами. Привлекательным элементом процедуры FIDIC является участие инженера, который поддерживает стороны в принятии обязательных мер в соответствии с подпунктом 3.7.
Дискуссии между сторонами могут закончиться соглашением. Стороны могут, например, договориться о том, какую часть дополнительного вознаграждения договаривающаяся сторона соглашается выплатить подрядчику. Если стороны не могут договориться, инженер должен принять справедливое решение, то есть решение по иску. С учетом всех обстоятельств, включая данные и документы, предоставленные заявителем, инженер должен определить, является ли и в какой степени это оправдано (подпункт 3.7.2). Термин «инженер» является обязательным для сторон.
Уведомление о недовольстве инженерным обозначением
Поскольку настоящим клиентом инженера является заказчик, а не подрядчик, у подрядчиков есть опасения по поводу его беспристрастности и объективности. Более того, эти опасения часто оправданы. Процедуры FIDIC направлены на баланс интересов сторон и поддержание договорного баланса. Поэтому условия, выданные инженером, являются обязательными, но не окончательными.
Если одна из сторон считает, что имя инженера неверно, она может уведомить другую сторону о своем недовольстве (всем или частью) назначением инженера. Уведомление о недовольстве является формой договорной жалобы на назначение инженера. Если сторона не представит его в течение срока, вытекающего из договора (28 дней в общих условиях), определение становится окончательным и обязательным.
Что касается объема уведомления о недовольстве, стороны соглашения находятся в споре и продолжают действовать дальше на основе того, изменили ли они пункт 21.
Независимые эксперты
контракты портной сделанный Стороны часто используют альтернативные методы раннего урегулирования споров, такие как решение независимого эксперта. В предложение о формализованном порядке решения независимых экспертов включен пункт 21 Условий договора. В этой процедуре иск рассматривается Комиссией по избежанию споров и урегулированию (т.н. CUSiR), созданной по соглашению сторон, в состав которой входят члены (эксперты), выбранные сторонами. Чаще всего это инженеры с соответствующими техническими знаниями, которые позволяют им оценивать требования и технические термины. Решения ОГО являются обязательными для сторон. Однако КУСиР не является арбитражным судом, и его решения не носят характера решения арбитражного суда и не могут служить основанием для исполнения.
Представление спора в ОГО является методом дружественного и альтернативного решения спора. Стороны могут сделать это во время осуществления инвестиций. Использование внешних технических знаний, объективных экспертов с репутацией и доверием обеих сторон может предотвратить дальнейшую эскалацию конфликта. Таким образом, одна из сторон может избежать выхода из договора, прерывания инвестирования и тяжелых финансовых последствий (для каждой из сторон). Решения ОГО не подлежат принудительному исполнению, что не означает, что сторона не несет ответственности в случае невыполнения такого решения. Несоблюдение решения KUSiR является ненадлежащим исполнением контракта и основанием для компенсации.[3]
Судебные разбирательства в ОГО являются юридическим условием передачи дела в арбитраж или общий суд (подпункт 21.6). Это означает, что возбуждение арбитражного/судебного разбирательства с пропуском KUSiR делает иск преждевременным. Судебное или арбитражное разбирательство остается зарезервированным для разрешения только споров, которые не были решены на более низких уровнях.[4].
Золотое правило No5
Согласительная комиссия является настолько важным институтом для контрактов FIDIC, что один из 5 Золотых принципов (FIDIC Golden Principles) был посвящен KUSiR. В соответствии с Золотым правилом 5 любой спор должен быть передан сначала в комитет по поддержанию мира. В то же время это одно из наиболее часто нарушаемых Золотых Правил.
Обычной практикой является составление специальных условий для выхода из состава КУСИР и передача всех споров в арбитраж или общий суд, за исключением дружественных методов. С точки зрения реальности реализации сложных инвестиционных процессов это следует оценивать негативно.
Альтернативное разрешение споров
Использование альтернативного разрешения споров (ДОПОГ), включая, в частности, дружественные (например, переговоры, посредничество или примирение), трудно переоценить при деэскалации напряженности между подрядчиком и закупщиком и с точки зрения хороших инвестиций.[5]. Выбор метода разрешения споров зависит от воли сторон и предмета спора. Стороны могут выбрать единое решение в соглашении, но ничто не препятствует использованию другого метода ДОПОГ, если это оправдано содержанием спора и «двусмысленностью» между сторонами.
Однако представляется необходимым, чтобы объективность и отсутствие конфликта интересов тех, кто выступает в качестве посредника или посредника, не вызывали никаких сомнений. Они должны быть лицами, чья компетентность и способность понимать суть спора бесспорны. Вместе с хорошо написанным соглашением это увеличивает шансы на мирное разрешение спора и позволяет избежать судебных разбирательств в общем суде или арбитраже.
[1]. См. Paweł Pietkiewicz, Enforcement of decisions of the Conciliation Commission in FIDIC Agreements.
[2]. См. Standardization Commission for the Catalogue of Implementation Standards under Michał Skorupski, Investment Implementation Standards, 2nd Edition 2021, Association of Advisors and Experts Engineers under Michał Skorupski, Standard 36 Plant Management, p.
[3]. E-Leviathan Arbitration Review, No. 1(1)/ 2010, p.
[4]. Решение Верховного суда от 19 марта 2015 года, IV ЦСК 443/14.
[5]. См. Standardization Commission for the Catalogue of Standards of Implementation of Investments under Michał Skorupski, Investment Implementation Standards, II Edition 2021, Association of Advisors and Experts Engineers under Michał Skorupski, Standard 38 Alternative Dispute Resolution (ADR), p.
